申 请 人：枣庄某某物业有限公司，地址：山东省某某市某某区某某路办事处某某路兴龙组团沿街综合楼南数第三户。

法定代表人：郑某青，职务：总经理。

委托代理人：王某，枣庄某某物业有限公司峄城区负责人。

被 申 请人：枣庄市峄城区市场监督管理局。

法定代表人：李金清，职务：局长。

委托代理人：杨永照，枣庄市峄城区市场监督管理局网络交易与广告管理股股长。

申请人不服被申请人作出的峄市监反处罚〔2023〕**号《行政处罚决定书》，向峄城区人民政府提出行政复议申请。本机关于2023年10月13日收到该申请并依法予以受理，现已适用普通程序审理终结。

申请人请求：撤销被申请人作出的峄市监反处罚〔2023〕**号《行政处罚决定书》。

申请人称：一、饮水机上张贴广告语是为了响应政府号召迎接创城再加上设备外表破旧。广告语摘抄于机子自带部分宣传语的彩印。在净水设备上粘贴广告语的行为还受到峄城区卫健局表扬并提倡同行业向我们学习借鉴。2023年7月24日申请人接峄城区市场监督管理局通知要求撤掉含有宣传语的彩印。申请人于2023年7月 27日撤掉积极整改。被申请人称宣传语对社会造成了危害没有证据。居民买水是因为过滤完的水相比自来水口感好没有水碱，并不是受宣传语引导，也不是是因为宣传语而消费。关于广告语存在夸大虚假内容，申请人承认蔬菜水果泡后去除农药残留、洗脸去除死皮等广告语没有得到认证，但根据被申请人要求，申请人及时予以改正。况且泡茶口感好、煮绿豆汤颜色绿绿的、烧开水不结垢是事实，不存在虚假宣传。

二、被申请人依据《枣庄市市场监督管理局新增轻微违法行为不予处罚和一般违法减轻行政处罚事项清单》认为我们符合1、首次发现；2、影响力和影响范围小；3、持续时间短影响人数少；4、积极配合及时改正的情形。依据《山东省市场监督管理局行使行政处罚裁量权适用规则》第十一条第（二）项和第（六）项对我们进行处罚。根据被申请人对我们认定的情形，应该依据《山东省市场监督管理局行使行政处罚裁量权适用规则》第九条“当事人有下列情形之一的，依法不处罚”，第（三）项“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的”的规定不予处罚，关于认定的首次发现，更符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条第一款：“首次违法且危害后果轻微并及时改正，行政机关可以不予处罚”的规定。综上，“首违不罚”正是“处罚与教育相结合”原则的具体体现，被申请人只有宽严相济、过罚相当才能让执法有力度更有温度。

被申请人称：一、申请人称2023年6月才贴了摘抄于机子自带部分宣传语的彩印，7月24日接到被申请人整改通知，7月27日整改完毕，持续时间短。被申请人认为：当事人在询问笔录中称饮用水机机身上关于弱碱性水功效的宣传是出厂时机子自身携带贴好的，陈述申辩时称机子是2013年购买安装的，2023年6月张贴的。行政复议申请书中称2023年6月贴了摘抄于机子自带部分宣传语的彩印，申请人的陈述前后相矛盾。

二、当事人直饮水机机身上贴有：机身标有弱碱山泉，健康营养 中意弱碱水的优点 泡茶：不结垢，三分茶叶，十分享受，口感好 煮米饭：米粒饱满，色泽清正，口感纯正 煮绿豆汤：颜色青绿，不混沌，口感香 蔬菜水果：泡后去除表面农药残留，口感鲜脆 烧开水：不结垢，连续使用十天可去除原来水垢 养鱼：富氧水，含矿物质，微量元素，配比最适合养鱼生产 洗脸：可去除死皮，保持美丽容颜 洗毛巾：可保持柔软如新等内容。申请人在行政复议书中承认蔬菜水果：泡后去除表面农药残留 洗脸：可去除死皮，保持美丽容颜没有验证就写上了，存在夸大虚假的内容。用户通过充值水卡、投币、扫码等方式购买，纯净水是7.5升/0.33元，弱碱性水7.5升/0.7元。当事人对弱碱性水的功能作虚假、引人误解的商业宣传的行为，获得了不正当的市场竞争优势，扰乱了正常的市场经济秩序，当事人的行为存在社会危害性。

三、在案件办理过程中，被申请人认为当事人能够积极配合调查取证，及时进行整改，造成的社会危害较小，其情形符合《山东省市场监督管理局行使行政处罚裁量权适用规则》第十一条第（二）项“主动改正或者及时中止违法行为的”和第（六）项“积极配合调查，如实陈述违法事实，并如实提供有关证据资料的”的规定，对当事人减轻行政处罚。《中华人民共和国行政处罚法》、《山东省市场监督管理局行使行政处罚裁量权适用规则》没有对“经营者作虚假、引人误解的商业宣传”的具体违法行为做出明确规定。依据《枣庄市市场监管局新增轻微违法行为不予行政处罚和一般违法减轻行政处罚事项清单》中第三部分第2项规定予以减轻处罚。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》《中华人民共和国行政处罚法》”等的规定，被申请人对申请人做出责令当事人停止违法行为，减轻行政处罚，罚款30000元的处罚决定。

四、被申请人按照法定程序于2023年7月21日立案调查枣庄某某物业有限公司作虚假、引人误解的商业宣传案，调查终结后于2023年9月1日向当事人送达了行政处罚告知书，当事人于2023年9月3日向被申请人提出陈述申辩。被申请人召开行政处罚案件集体讨论会，决定对当事人的申述申辩不予以采纳。于2023年10月7日向当事人送达了行政处罚决定书（峄市监反处罚〔2023〕**号），程序符合法律规定。

综上所述，被申请人于2023年9月22日对枣庄某某物业有限公司做出的峄市监反处罚〔2023〕**号《行政处罚决定书》事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确，处罚适当。

经审理查明：2023年6月26日，枣庄市峄城区人民检察院履行职责发现峄城区驻地多家小区内的现制现售饮用水机机身上标有不得标注的相关内容，存在虚假宣传、误导消费者等情况，决定立案调查。2023 年6月29日，峄城区人民检察院出具峄检行公建〔2023〕12号《检察建议书》，建议峄城区市场监督管理局依法履行对我区现制现售饮用水机机身广告的监督管理职责，采取有效措施对违法情形予以纠正，对于违法的相关单位或个人依法予以处理。峄城区市场监督管理局执法人员分别于2023年7月4日和7月20日到某某庄园、某某居、某某小区、某某家园进行现场检查发现机身上标有弱碱山泉，健康营养 中意弱碱水的优点 泡茶：不结垢，三分茶叶，十分享受，口感好 煮米饭：米粒饱满，色泽清正，口感纯正 煮绿豆汤：颜色青绿，不混沌，口感香 蔬菜水果：泡后去除表面农药残留，口感鲜脆 烧开水：不结垢，连续使用十天可去除原来水垢 养鱼：富氧水，含矿物质，微量元素，配比最适合养鱼生产 洗脸：可去除死皮，保持美丽容颜 洗毛巾：可保持柔软如新等内容，制作《现场笔录》并拍照。2023年7月20日，峄城区市场监管局对案件来源进行登记，2023年7月21日，峄城区市场监督管理局对枣庄某某物业有限公司涉嫌作虚假、引人误解的商业宣传一案立案调查。

2023年7月24日，峄城区市场监督管理局执法人员对枣庄某某物业有限公司峄城区负责人王某进行询问并制作《询问笔录》，被询问人称提供不出来机子宣传的中意弱碱水优点的相关证明。2023年7月28日，案件调查终结，通过集体讨论、审批程序，峄城区市场监督管理局拟对枣庄某某物业有限公司作出责令停止违法行为，罚款30000元的行政处罚。2023年8月31日，峄城区市场监督管理局作出《行政处罚告知书》（峄市监反罚告字〔2023〕04号）并向枣庄某某物业有限公司送达，告知对申请人进行行政处罚的事实、法律依据和拟处罚结果。同时告知申请人享有陈述、申辩权。2023年9月3日申请人提出陈诉、申辩，认为被处罚人属于初次违法，且违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果，依法不予行政处罚。2023年9月19日，峄城区市场监管局就枣庄市某某物业提出陈诉、申辩的有关问题进行集体讨论，决定对当事人的陈诉、申辩不予以采纳。2023年9月22日，峄城区市场监督管理局作出《行政处罚决定书》（峄市监反处罚〔2023〕**号）决定对枣庄某某物业有限公司处以责令停止违法行为，对当事人罚款30000元的行政处罚。2023年10月7日，向枣庄某某物业有限公司送达《行政处罚决定书》（峄市监反处罚〔2023〕**号）和《行政处罚信息信用修复告知书》。申请人不服该行政处罚决定，于2023年10月13日向峄城区人民政府提起行政复议申请。

本机关认为：一、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定：“经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。经营者违反本法第八条规定，属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚。”本案争议焦点之一，申请人在现制现售饮用水机机身上张贴未经考证的宣传语属于虚假宣传还是虚假广告？本机关认为，反不正当竞争法调整的是市场竞争秩序。广告法调整的是广告活动。广告法对广告参与者有明确界定，不仅有广告主，还应当有其他参与者并通过一定的媒介或形式，且受众是不特定人群。虚假宣传相比虚假广告更为宽泛，不仅包括虚假广告，还包括在其他商业宣传中的虚假行为。本案申请人委托他人制作宣传页并支付了一定费用，张贴在小区内，面向的是不特定的人群。申请人除了张贴虚假宣传语外并无其他不正当竞争行为也无排挤其他竞争对手的目的。综上判断，申请人的行为应当认定为虚假广告，因此应当根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第二款的规定适用《中华人民共和国广告法》进行处罚。被申请人适用《中华人民共和国反不正当竞争法》对违法行为人进行处罚属于适用的依据不恰当。

（二）行政机关行使裁量权时，应当遵循公平公正和过罚相当原则。行政机关确定处罚数额时应当与当事人违法行为的事实、性质、情节及社会危害程度相适应，处罚幅度也要考虑当地经济状况和当事人营业收入。申请人在机身外张贴虚假广告的行为虽有不当，但是影响范围较小，并积极整改，被申请人适用《山东省市场监督管理局行使行政处罚裁量权适用规则》对申请人减轻处罚正确。但被申请人在未调查发布虚假广告费用以及当事人营业收入的情况下作出罚款30000元的行政处罚明显不适当。

综上所述，被申请人作出的《行政处罚决定书》事实清楚，证据确凿，程序合法，但未正确适用依据，且处罚内容不适当。本机关在考虑本区域经济状况和同类型广告形式费用的基础上可以对被申请人作出的行政行为进行变更。

根据《中华人民共和国行政复议法》第六十三条的规定，本机关决定如下：  

变更市场监管局作出的峄市监反处罚〔2023〕**号《行政处罚决定书》处罚内容为：责令当事人停止违法行为，对当事人罚款3000元。

     申请人如对本决定不服，可以自收到本决定书之日起十五日内向人民法院提起行政诉讼。

 枣庄市峄城区人民政府

2024年1月15日